11月10日上午，国家市场监管总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》公开征求意见，目的是为预防和制止平台经济领域垄断行为，加强和改进平台经济领域反垄断监管，保护市场公平竞争，维护消费者利益和社会公共利益。
征求意见稿中所称的“平台”是指互联网平台，平台经济是由互联网平台协调组织资源配置的一种经济形态，平台内经营者在互联网平台内提供商品或者服务。
征求意见稿依据《反垄断法》的相关规定，从“垄断协议”“滥用市场支配地位行为”“经营者集中”“滥用行政权力排除、限制竞争”四大方面对平台经济领域做出反垄断指南。
鼓励平台经济经营者主动报告横向垄断协议
征求意见稿指出，平台经济领域垄断协议主要是指平台经营者、平台内经营者排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。
根据《反垄断法》规定，禁止经营者达成、实施垄断协议；垄断协议分为横向垄断协议、纵向垄断协议、轴辐协议。其中，横向垄断协议是指具有竞争关系的经营者达成固定价格、分割市场、限制产（销）量、限制新技术（产品）、联合抵制交易等协议；纵向垄断协议是指经营者与交易相对人达成固定转售价格、限定最低转售价格等协议；轴辐协议是指具有竞争关系的经营者可能借助与平台经营者之间的纵向关系,或者由平台经营者组织、协调，达成具有横向垄断协议效果的协议。
征求意见稿特别提到，“平台经济领域横向垄断协议通常具有严重排除、限制竞争的效果。反垄断执法机构鼓励相关经营者主动报告横向垄断协议有关情况并提供重要证据，同时停止涉嫌违法行为并配合调查。对符合宽大适用条件的经营者，反垄断执法机构可以减轻或者免除处罚。”
基于大数据和算法实施差别待遇
征求意见稿在第三章“滥用市场支配地位行为”中，结合平台经济的特点，从“市场支配地位的认定”“不公平价格行为”“低于成本销售”“拒绝交易”“限定交易”“搭售或者附加不合理交易条件”“差别待遇”方面做出指导。
结合平台经济的特点，在确定平台经济领域经营者市场份额时，可以考虑交易金额、交易数量、用户数、点击量、使用时长或者其他指标在相关市场所占比重，同时考虑该市场份额持续的时间。判断平台经济领域经营者控制市场的能力，可以考虑“该经营者控制上下游市场的能力，阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力，相关平台经营模式、网络效应，以及影响或者决定佣金、流量或者其他交易条件的能力等”。
值得一提的是，互联网平台基于大数据和算法技术优势实行的某些交易行为，也需警惕是否构成“无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇，排除、限制市场竞争”。在分析是否构成差别待遇时，可以考虑的因素包括：根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件等。
VIE架构的经营者集中属于反垄断审查范围
征求意见稿强调，“涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围。经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”
对于未达到申报标准的平台经济领域经营者集中，如果具有或者可能具有排除、限制竞争效果，且符合以下情形，国务院反垄断执法机构将依法进行调查处理：参与集中的一方经营者为初创企业、新兴平台；参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低；相关市场集中度较高，参与竞争者数量较少；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的其他情形。
征求意见稿指出，对于具有或者可能具有排除、限制竞争效果的平台经济领域经营者集中，对不予禁止的经营者集中，反垄断执法机构可以决定附加以下类型的限制性条件:（一）剥离有形资产，剥离知识产权、技术、数据等无形资产或者剥离相关权益等结构性条件；（二）开放网络或平台等基础设施、许可关键技术、终止排他性协议、修改平台规则或者算法等行为性条件；（三）结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。
征求意见稿现向社会公开征求意见，有关单位和个人可以在2020年11月30日前反馈市场监管总局提出修改意见。
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关于平台经济领域的反垄断指南
（征求意见稿）
第一章 总则
第一条 指南的目的和依据
为预防和制止互联网平台经济领域垄断行为，降低行政执法和经营者合规成本，加强和改进平台经济领域反垄断监管，保护市场公平竞争，维护消费者利益和社会公共利益，促进平台经济持续健康发展，根据《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》），制定本指南。
第二条 基本原则
对平台经济领域开展反垄断监管坚持以下原则：
（一）营造公平竞争秩序。着力预防和制止排除、限制竞争的垄断行为,维护平台经济领域公平竞争、开放包容的发展环境，降低市场进入壁垒，促进更多主体进入市场，公平有序参与竞争，激发市场活力。
（二）加强科学有效监管。《反垄断法》的基本制度、规制原则和分析框架适用于平台经济领域所有市场主体。反垄断执法机构将根据平台经济的发展状况、发展规律和自身特点，强化竞争分析和法律论证，不断加强和改进反垄断监管，增强反垄断执法的针对性、科学性。
（三）激发创新创造活力。维护平台经济领域公平竞争，引导和激励平台经营者将更多资源用于技术革新、质量改进、服务提升和模式创新，防止和制止排除、限制竞争行为抑制平台经济创新发展和经济活力，有效激发全社会创新创造动力，构筑经济社会发展新优势和新动能。
（四）促进行业健康发展。通过反垄断监管维护平台经济领域公平有序竞争，充分发挥平台经济高效匹配供需、降低交易成本、发展潜在市场的作用，推动资源配置优化、技术进步、效率提升，支持和促进实体经济发展。
（五）维护各方合法利益。平台经济发展涉及多方主体。反垄断监管在保护市场公平竞争、保障和促进平台发展的同时，着力维护平台内经营者和消费者等各方主体的合法权益，使全社会能够共享平台技术进步和经济发展成果，实现平台经济整体生态和谐共生和健康发展。
第三条 相关概念
（一）平台,本指南所称平台为互联网平台，是指通过网络信息技术，使相互依赖的多边主体在特定载体提供的规则和撮合下交互，以此共同创造价值的商业组织形态。
（二）平台经济,是指由互联网平台协调组织资源配置的一种经济形态。
（三）平台经营者,是指向自然人、法人及其他市场主体提供经营场所、交易撮合、信息交流等互联网平台服务的经营者。
（四）平台内经营者,是指在互联网平台内提供商品或者服务（以下统称商品）的经营者。
（五）平台经济领域经营者,包括平台经营者、平台内经营者以及其他参与平台经济的经营者。
第四条 相关市场界定
平台经济涉及多方主体、业务类型复杂、竞争动态多变，界定平台经济领域相关商品市场和相关地域市场需要遵循《反垄断法》和《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》所确定的一般原则,同时考虑平台经济的特点，结合个案进行具体分析。
（一）相关商品市场
平台经济领域相关商品市场界定的基本方法是替代性分析。在个案中界定相关商品市场时，可以基于平台功能、商业模式、用户群体、多边市场、线下交易等因素进行需求替代分析；当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时，应考虑供给替代分析，可以基于市场进入、技术壁垒、网络效应、跨界竞争等因素进行分析。
在平台经济中，经营者之间的竞争通常围绕核心业务开展，以获得用户广泛和持久的注意力。因此，界定相关商品市场时，不能简单根据平台基础服务界定相关商品市场，还需要考虑可能存在的跨平台网络效应，决定将平台界定为一个独立的市场，或者分别界定多个关联市场。
（二）相关地域市场
平台经济领域相关地域市场界定采用需求替代和供给替代分析。在个案中界定相关地域市场时，可以综合评估考虑多数用户选择商品的实际区域、用户的语言偏好和消费习惯、相关法律法规的规定、不同区域竞争约束程度、线上线下融合等因素。
根据平台特点，相关地域市场通常界定为中国市场或者特定区域市场，根据个案情况也可以界定为全球市场。
（三）相关市场界定在各类垄断案件中的作用
坚持个案分析原则，不同类型垄断案件对于相关市场界定的实际需求不同。
对于平台经济领域经营者之间达成的固定价格、分割市场等横向垄断协议，以及固定转售价格、限定最低转售价格的纵向垄断协议，反垄断执法机构在违法性认定上可不明确界定相关市场。
对于平台经济领域滥用市场支配地位案件，相关市场界定通常是认定经营者滥用市场支配地位行为的第一步。
开展平台经济领域经营者集中反垄断审查，通常需要界定相关市场。
在特定个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。
第二章 垄断协议
《反垄断法》禁止经营者达成、实施垄断协议。认定平台经济领域的垄断协议，适用《反垄断法》第二章规定。对《反垄断法》第十三条、第十四条明确列举的垄断协议，原则予以禁止；对符合《反垄断法》第十五条规定条件的垄断协议，可以予以豁免。
第五条 垄断协议的形式
平台经济领域垄断协议主要是指平台经营者、平台内经营者排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。协议、决定可以是书面、口头等形式。其他协同行为是指经营者虽未明确订立协议或者决定，但实质上存在协调一致的行为。
第六条 横向垄断协议
具有竞争关系的平台经济领域经营者可能通过下列方式达成固定价格、分割市场、限制产（销）量、限制新技术（产品）、联合抵制交易等横向垄断协议：
（一）利用平台收集或者交换价格、销量等敏感信息；
（二）利用技术手段进行意思联络；
（三）利用数据和算法实现协调一致行为；
（四）其他有助于实现协同的方式。
本指南所称价格，包括但不限于商品价格以及经营者收取的佣金、手续费、会员费、推广费等费用。
第七条 纵向垄断协议
平台经济领域经营者与交易相对人可能通过下列方式达成固定转售价格、限定最低转售价格等纵向垄断协议：
（一）利用技术手段对价格进行自动化设定；
（二）利用平台规则对价格进行统一；
（三）利用数据和算法对价格进行直接或间接限定；
（四）利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式限定其他交易条件，排除、限制市场竞争。
分析最惠国待遇条款是否构成纵向垄断协议，可综合考虑经营者签订该条款的商业动机、对市场的控制能力以及实施该条款对市场竞争、消费者利益和创新的影响等。
平台经营者与交易相对人达成排他性协议，可能构成《反垄断法》第十四条规定的其他垄断协议。反垄断执法机构一般将综合考虑平台经营者的市场力量、相关市场竞争状况、对其他经营者进入相关市场的阻碍程度等因素，分析该协议是否具有排除、限制竞争效果。
第八条 轴辐协议
具有竞争关系的经营者可能借助与平台经营者之间的纵向关系,或者由平台经营者组织、协调，达成具有横向垄断协议效果的轴辐协议。分析该协议是否属于《反垄断法》规制的垄断协议，可考虑具有竞争关系的经营者之间是否利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式，达成、实施垄断协议，排除、限制相关市场竞争。
第九条 协同行为的认定
认定平台经济领域协同行为，可以通过直接证据判定是否存在协同行为的事实。如果直接证据较难获取，可以根据逻辑一致的间接证据，认定经营者对相关信息的知悉状况，以判定经营者之间是否存在协同行为。经营者可以提供相反证据证明其不存在协同行为。
第十条 宽大制度
平台经济领域横向垄断协议通常具有严重排除、限制竞争的效果。反垄断执法机构鼓励相关经营者主动报告横向垄断协议有关情况并提供重要证据，同时停止涉嫌违法行为并配合调查。对符合宽大适用条件的经营者，反垄断执法机构可以减轻或者免除处罚。
